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关于企业用工存在的法律风险及防范

发布时间: 2012-02-10 10:46:54   行业:   来源: 溧水区法律援助中心  区属:   浏览次数:   咨询()

 

     我国的《 劳动合同法》于2008年1月1日正式施行。从企业的利益出发必然希望这一法律能够更加促进企业效益,从劳方出发则更希望这一法律能够促进社会公平。从社会现实来看,由于劳资力量不平衡和不对等,致使劳动者权益得不到有效的保障,甚至屡屡被侵害已经成为一个突出的社会问题。劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战,作为用人单位,应当革除以往陈旧的用工观念,以避免产生不必要的成本,缓解劳动合同法带来的冲击。因此,用人单位如何在劳动合同法规避法律风险,就显得尤为重要。笔者根据自己亲手办理的众多劳动争议案件中,认为用人单位应当注意以下几个方面的问题

 

 

 一、关于用人单位规章制度方面的法律风险风险防范

 

 

     用人单位的 规章制度是内部“法律”,贯穿于企业的整个用工过程,是企业行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可解除劳动合同,没有规章制度,企业的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

 

 

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。从法律规定看,规章制度的制定、修改流程为:职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

 

 

因此,不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。我在办理的一起劳动争议案件中,因劳动者没有穿工作服,企业就对其罚款20元,这是明显的违法行为。尽管企业有规定,但是,这种规定是违法的。根据相关法律规定,罚款的主体只能是行政机关,其他单位和个人是无权进行罚款的。要想对员工进行处罚,不能有“罚款”这个字眼。可以用其他形式,比如扣发工资等形式。因此,根据相关法律法规及司法解释的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。

 

 

【风险防范】

 

 

1、规章制度制定修改履行民主程序,并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据,履行公示程序;

 

 

2、对旧的规章制度进行合法性审查,对不符合法律规定的条款进行修订或删除;

 

 

3、规章制度制定完以后,一定要公示。当然,公示的方法有很多 。最简单易行的方法是:对制定完的规章制度进行培训,然后让员工逐一对培训的内容进行签字确认,保证让员工通晓企业规章制度的全部内容。

 

 

二、关于用人单位在招聘员工时的法律风险及风险防范

 

 

      《劳动合同法》对单位的员工招聘提出了更高的要求,该法第39条规定:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。但同时第21条又规定: 用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。这里的说明理由,就是要证明劳动者不符合用人单位的录用条件。因此,用人单位在招聘员工时就应更加小心谨慎。实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化,不注重入职审查,加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

 

 

【风险防范】

 

 

1、仔细检查身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。

 

 

   根据《劳动合同法》第28条规定,即使是因为劳动者存在欺诈,致使劳动合同无效的,用人单位也要支付劳动报酬。 第8条: 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。注意,这里指的是“与劳动合同直接相关”的基本情况,与劳动合同没有关系的情况用人单位无权了解。

 

 

2、是否有潜在疾病、身体缺陷等。

 

 

    建议企业在正式聘用员工前,给员工做必要的体检,看员工的身体状况是否适合应聘的岗位需要。用人单位不要心痛这一百元的体检费,这是企业降低不必要支出的有效保障。《劳动合同法》第40条规定,劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的,用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满,用人单位也不能随意解除劳动合同。只有在符合法律规定的情况下,用人单位才可以解除劳动合同并且要支付经济补偿金。因此,招聘时不严格审查应聘者的身体状况,企业将要付出很大的代价。我在办理的一起案件中,一建筑企业在招聘时没有对员工进行体检,结果在施工过程中,发现该员工是严重的高血压,爬高作业非常危险。尽管年龄只有38岁,收缩压:180 ; 舒张压:120。如果要解除合同,该员工又没有什么过错。因为该员工进单位时也不知道自己的血压情况,一直感觉比较好的,就是进该单位5个月以后才发现的。合同是2年,试用期是2个月。如果该员工住院治疗,企业还要在医疗期内支付工资。为此 ,企业感到非常棘手。如果进单位时进行了体检,这种尴尬局面也许不会发生。

 

 

 3、是否达到了法定就业年龄。

 

 

   我国的法定就业年龄规定为16岁,根据《禁止使用童工规定》的有关规定,用人单位擅自使用童工属于违法行为。为此,企业在招聘员工时一定要其提供身份证明,否则不得录用。

 

 

    4、是否与其他企业签订有未到期的劳动合同。

 

 

   《劳动合同法》第91条:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”为此,要注意两点:

 

 

第一、招用劳动者时,要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

 

 

第二、核实劳动者的个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历,要求劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。

 

 

 

 

 

三、关于用人单位订立劳动合同的法律风险及风险防范

 

 

    (一)关于合同条款问题:  《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。从《劳动合同法》第17条的规定中可以看出,劳动合同的必备条款有:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。(2)劳动者的姓名、住址和居民身分证或者其他有效身份证件号码。(3)劳动合同期限。(4)工作内容和工作地点。(5)工作时间和休息休假。(6)劳动报酬。(7)社会保险。(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护。(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。从上面可以看出,这些必要条款都要写明确。否则,就不是一份完整的劳动合同,很有可能是无效合同。我办理的一起劳动争议案件就是这样的。用人单位没有和员工签定正式劳动合同,而是签定了一个聘用协议,劳动合同的必备条款几乎没有,这样的劳动合同算是合同吗?所以,给企业带来的风险很大的。

 

 

《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

 

 

【风险防范】

 

 

1、认真学习劳动合同法,养成先订合同后用工的习惯,最迟必须在一个月内订立合同;

 

 

2、一定要用南京市规定的格式合同和员工订立。劳动合同法第二十六条规定:用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。因此,用人单位一定要重视劳动合同的签定,千万不可以掉以轻心。

 

 

3、劳动合同终止后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,也应当在一个月内订立合同;

 

 

(二)订立无固定期限劳动合同的法律风险

 

 

       《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。特别是第三项,是很多企业没有注意的。这里有一个很大的“陷阱”:多数企业认为和员工可以订立两次固定期限的劳动合同。实际上从该条款仔细分析一下,就不难发现,企业和员工只有订立一次固定期限合同的权利,第二次就没有选择权了。即连续二次固定期限的合同中,员工没有严重违反厂规厂纪、生病或非因功负伤在医疗期满后不能从事原工作等情形的,企业应当与其订立无固定期限的劳动合同。

 

 

第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资。

 

 

【风险防范】

 

 

在订立固定期限合同时,一定要对员工的综合素质进行考量,然后决定签定为期几年的劳动合同。特别是在签定第二次的时候,更加要注意了。因为在第一次的劳动合同终止前,企业应当对该员工有了全方位的了解。当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。 

 

 

四、关于试用期法律风险及防范

 

 

      《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 

 

单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定,用人单位对劳动者提供出资技术培训的,劳动者在试用期内依法解除劳动合同的,用人单位不得要求劳动者支付培训费用。

 

 

【风险防范】

 

 

1、按照劳动合同法关于试用期的规定,不违法约定试用期;

 

 

2、合理设定试用期限:比如,三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择适当的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。

 

 

3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训,为避免风险,提供专项培训前可提前终止试用期。

 

 

五、非过失性解除劳动合同的法律风险及防范

 

 

       《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 

 

    用人单位在上述情形下解除劳动合同的,选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资?

 

 

第一、两种解除劳动方式经济成本相同:提前三十日以书面形式通知的,劳动合同三十日届满后解除,这三十日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样;

 

 

第二、二者风险不同:第一种方式下,三十日可发生很多事情,劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。

 

 

第三、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序,比如不能胜任工作的,不能直接解除,需先培训或调岗,仍不能胜任工作的才可解除,违反该程序的,将承担违法解除劳动合同的风险,支付双倍经济补偿金。

 

 

【风险防范】

 

 

在一般情况下,企业还是选择和额外支付一个月工资是比较妥当的。选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。避免违法解除风险,医疗期满后不能从事原工作,应先另行安排工作;不能胜任工作的,需先培训或调岗;客观情况发生重大变化的,需先变更。

 

 

  六、企业不缴纳社会保险所存在的法律风险及防范

 

 

很多企业在社会保险的缴纳方面存在不缴纳、差额缴纳或者是未按时缴纳等问题。这些行为将为企业带来很多不必要的麻烦和劳务纠纷。企业在保险缴纳时容易出现的问题:1、不缴纳。2、差额缴纳。3、滞后缴纳(未按时)。4、因劳动关系调整,导致社会保险转移出现问题。5、劳动者提出不缴纳或隐瞒相关信息,规避缴纳社会保险责任。

 

 

企业对社会保险缴纳的疏忽将会导致严重的后果:1、因法律意思淡薄或不熟悉社会保险政策,没有依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动行政部门将对用人单位进行整改、处罚。2、没有依法缴纳失业、工伤、生育、基本医疗保险的用人单位,承担上述保险所负责的费用。3、为劳动者补缴社会保险,承担滞纳金。4、引发劳动争议的产生。5、因没有依法缴纳社会保险所带来的其他责任。如劳动者提出解除劳动合同,用人单位支付经济补偿。6、除直接经济损失外,企业声誉、用工环境及日常经营都将受到影响。

 

 

【风险防范】

 

 

如果是员工的原因,不愿意缴纳社会保险,企业应当向员工释明,经过释明以后,员工仍然不愿意的,企业一定要员工书面递交不愿意缴纳社会保险的声明书或承诺书。员工不愿意缴纳社会保险有很多,其中一点原因是,企业为员工缴纳社会保险的时候,还有一小部分是由员工自己缴纳的。因此,企业一定要员工递交书面材料,这一份很重要的书面证据。

 

 

以上从六个方面对企业在劳动用工过程中可能遭遇的潜在法律风险进行了分析,六个方面都有不同的防范对策,但其中最核心的一个防范对策就是——企业必须强化证据意识,因为,打官司就是打证据。限于篇幅,还有好多方面的内容诸如加班工资、加班时间的确定、竞业限制的规定、工伤待遇的处理等等,在此没有述及。

 

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